Een onderhandse volmacht biedt in veel gevallen uitkomst. Dat geldt echter niet bij het opmaken van een testament of het verlenen van een recht van hypotheek. Een uiterste wilsbeschikking kan op grond van art. 4:42 lid 3 BW alleen door de erflater persoonlijk worden gemaakt en bij het verlijden van een hypotheekakte kan iemand alleen krachtens een bij authentieke akte verleende volmacht als gevolmachtigde voor de hypotheekgever optreden (art. 3:260 lid 3 BW).

Met het oog op deze akten creëert art. 26 van de Tijdelijke wet COVID-19 Justitie en Veiligheid de mogelijkheid om notariële akten op afstand te verlijden. Het valt toe te juichen dat dit onderwerp is meegenomen in de noodwet. Dit onderstreept het grote maatschappelijke belang van het notariaat. Bij de redactie van het artikel vallen wel de nodige vraagtekens te zetten. Nu past het natuurlijk niet om bij een noodwet op alle slakken zout te leggen, maar een aantal kritische opmerkingen is toch op zijn plaats.

Relatie tot art. 4:102 BW

Art. 26 Tijdelijke wet COVID-19 luidt als volgt:

‘1. Indien partijen bij een akte en eventuele andere personen niet in persoon bij de notaris kunnen verschijnen en voor het verlijden van de akte een onderhandse volmacht niet volstaat, kan de notaris, in afwijking van artikel 102 van Boek 4 van het Burgerlijk Wetboek, voor de toepassing van artikel 43, vierde lid, van de Wet op het notarisambt, de akte verlijden met gebruikmaking van tweezijdige audiovisuele communicatiemiddelen. Hiervan maakt de notaris melding in de akte.
2. Een audiovisueel communicatiemiddel als bedoeld in het eerste lid voldoet aan de eis dat het de notaris in staat stelt de identiteit van partijen bij de akte of door hen gevolmachtigde personen en eventueel andere personen vast te stellen, en dat deze personen via dat communicatiemiddel direct met de notaris kunnen communiceren.’

De in lid 1 tot uitdrukking komende gedachte dat de door de wet toegestane werkwijze gezien moet worden als een afwijking van de regeling van art. 4:102 BW lijkt mij onjuist. Art. 4:102 BW voorziet in een regeling voor (onder meer) de situatie waarin de toegang van een testateur tot een notaris is afgesneden door besmettelijke ziekten. Zij houdt in dat een testament in dat geval ook ten overstaan van bepaalde andere personen dan een notaris kan worden gemaakt. De wet noemt onder anderen een consulair ambtenaar (ook indien deze niet krachtens de gewone regelen bevoegd is), een burgemeester, een kandidaat-notaris, een advocaat en een officier van de krijgsmacht. Ik neem niet aan dat met de woorden ‘in afwijking van’ beoogd is om art. 4:102 BW buiten werking te stellen. Dit artikel blijft (met het oog op de genoemde consulaire ambtenaar) namelijk in ieder geval van belang voor Nederlanders in den vreemde, gesteld natuurlijk dat een fysieke ontmoeting met een consulair ambtenaar mogelijk is.
Art. 26 Tijdelijke wet COVID-19 is in mijn ogen geen afwijking van de regeling van art. 4:102 BW, maar een aanvulling hierop.

Daarnaast zou het verstandiger zijn geweest als de wetgever in art. 26 niet in zijn algemeenheid naar art. 4:102 BW had verwezen, maar slechts naar de daar omschreven omstandigheden. Het artikel ziet namelijk alleen op het maken van testamenten in buitengewone omstandigheden terwijl art. 26 Tijdelijke wet COVID-19 ook betrekking heeft op hypotheekakten.

Relatie tot art. 43 lid 4 Wet op het notarisambt

Een tweede punt van aandacht betreft de verwijzing naar art. 43 lid 4 van de Wet op het notarisambt. In dit artikel leest men dat de verschijnende partijen (evenals de notaris) de notariële akte dienen te ondertekenen. Ondertekening door een partij is niet vereist als deze verklaart niet te kunnen tekenen en van deze verklaring (alsmede van de reden van verhindering) melding wordt gemaakt in de akte. De wetgever had bij het ontwerpen van deze uitzondering gevallen op het oog waarin het fysiek niet mogelijk is om te tekenen, bijvoorbeeld als gevolg van een gebroken arm. Artikel 26 Tijdelijke wet COVID-19 bewerkstelligt dat de faciliteit die art. 43 lid 4 Wet op het notarisambt biedt voor partijen die om fysieke redenen niet kunnen tekenen, ook geldt voor de situatie waarin de toegang tot de notaris wegens besmettingsgevaar is afgesneden.

Pleidooi voor beperking van de nietigheidsgronden

In zijn brief van 15 april 2020 aan de Voorzitter van de Tweede Kamer (TK 2019-2020, 35434, nr. 9) onderschrijft de minister de stelling van kamerlid Krol dat ‘niet in persoon kunnen verschijnen’ strikt moet worden uitgelegd en dat ‘alle mogelijkheden voor persoonlijk, direct contact tussen notaris en cliënt moeten zijn uitgeput, voordat van artikel 26 van het wetsvoorstel gebruik wordt gemaakt’. Deze opmerking is minder onschuldig dan zij wellicht lijkt. Eerder in de brief wordt ‘de onmogelijkheid om in persoon te verschijnen’ namelijk genoemd als één van de vereisten voor de rechtsgeldigheid van de notariële akte die op grond van art. 26 wordt verleden. Het nog eens extra aanzetten van dit vereiste vergroot de kans dat in de toekomst discussies ontstaan over de vraag of het wel echt onmogelijk was om in persoon verschijnen. De inzet van deze discussie is dan de geldigheid van de akte. Dit is voor de bij testament bevoordeelden, maar zeker ook voor de hypotheeknemer, geen prettig vooruitzicht. Het zou wenselijk zijn als de verklaring van de notaris dat de partij bij de akte (de testateur of de hypotheekgever) niet in persoon kon verschijnen, voldoende is om de geldigheid van de akte op dit punt te garanderen. Interpreteert de notaris het vereiste te soepel, dan zou dit later tot tuchtrechtelijke (en eventueel ook civielrechtelijke) aansprakelijkheid moeten kunnen leiden, maar niet tot nietigheid van de akte.

Geen beperkte houdbaarheid

Het valt op dat de wetgever er niet voor gekozen heeft om bij testamenten die op basis van art. 26 Tijdelijke wet COVID-19 worden verleden, aansluiting te zoeken bij art. 4:107 BW. Op grond van deze laatste bepaling is een regulier noodtestament vernietigbaar indien de erflater meer dan zes maanden overlijdt nadat de toestand is geëindigd die hem belemmerde een regulier testament op te maken. Deze keuze (die overigens niet expliciet gemaakt wordt) valt te billijken aangezien een COVID-19-testament anders dan de in Boek 4 geregeld noodtestamenten wel degelijk ten overstaan van een notaris wordt verleden (zij het met audiovisuele hulpmiddelen).
Voor hypotheekakten zou een beperkte geldigheidsduur overigens onwerkbaar zijn omdat een hypotheeknemer geen geld zal uitlenen op basis van een hypotheekakte die op termijn vernietigbaar wordt.

Inwerkingtreding en verval

Art. 35 lid 2 Tijdelijke wet COVID-19 bepaalt dat bij het koninklijk inwerkingtredingsbesluit kan worden bepaald dat (onder meer) art. 26 terugwerkt tot en met 23 maart 2020. Dit is van belang voor de notarissen die voor de troepen uitliepen en het aandurfden om al in een eerder stadium op grond van een ruime interpretatie van art. 43 lid 4 Wet op het notarisambt testamenten te passeren die niet door de testateur werden ondertekend. Indien voldaan is aan de vereisten van art. 26 Tijdelijke wet COVID-19 zijn deze testamenten geldig (voor zover zij niet van een eerdere datum zijn dan 23 maart 2020).
De wet vervalt in beginsel op 1 september 2020. Art. 35 lid 3 Tijdelijke wet COVID-19 bepaalt echter dat het tijdstip waarop deze wet vervalt bij koninklijk besluit kan worden bepaald op een ander tijdstip ‘met dien verstande dat dit tijdstip steeds ten hoogste twee maanden na het tijdstip ligt waarop de wet zou vervallen’.
De Tweede Kamer heeft op 16 april jl. ingestemd met het wetsvoorstel.