This blog is in Dutch, because it is a response to Dutch news about typical Dutch laws.

Onlangs plaatsten drie Amsterdamse wetenschappers een noodkreet in het Financieele Dagblad. Onder de kop “Nieuwe wet in faillissementsrecht benadeelt vooral kleine ondernemingen” stelden zij dat de Wet Homologatie Onderhands Akkoord (WHOA) vooral kleine ondernemingen kan schaden.

Hierbij wordt de stijlfiguur van de overdrijving niet geschuwd: woorden als “cruciale vraag”, “misbruikgevoelige regeling”, “paard van Troje”, “twee zeer bedenkelijke uitzonderingen”, “[e]r is weinig fantasie nodig om in te zien dat een regeling misbruik uitlokt” en “[d]e ‘lekke’ Whoa-voorrangsregel” (2x) moeten een beeld oproepen alsof de wereld ten onder gaat als het wetsvoorstel wordt aangenomen.

Waarvoor zijn de auteurs bang? Eigenlijk alleen voor een atypische situatie: een mogelijke samenspanning tussen een bank met zekerheden en een private equity aandeelhouder die zijn aandelen mag behouden ten koste van de zwakke kleine schuldeisers, zoals leveranciers. Alleen de rechter zou een drama kunnen voorkomen, maar volgens de auteurs is onduidelijk op welke gronden dat kan in de WHOA. Hun veronderstelling lijkt bovendien dat de rechter niet in staat zou zijn om te beoordelen of een akkoord voldoet aan de wettelijke eisen, met als gevolg dat de aandeelhouder ten onrechte boven leveranciers wordt geplaatst. Niets is echter minder waar. De catastrofe die wordt voorgespiegeld zal zich in de praktijk niet voordoen, onder meer omdat het wetsvoorstel een gespecialiseerde rechter in het leven roept die mans/vrouw genoeg is om misbruik te voorkomen. Hoe werkt dit?

Een schuldeiser kan volgens de WHOA alleen rechten verliezen als hij tijdig geïnformeerd is over het akkoordvoorstel, want anders mag het niet worden goedgekeurd. Als het hem niet zint, stemt hij tegen. Wordt het toch aangenomen, dan kan hij de rechter vragen geen goedkeuring te geven. Dan is de rechter op de hoogte van de bezwaren en volgt een kritische beoordeling van het akkoord. De schuldenaar moet aantonen dat er inderdaad redelijke gronden bestaan om van de wettelijke rangorde af te wijken waardoor een aandeelhouder boven een leverancier kan komen te staan. Bovendien mag de klagende schuldeiser op basis van het akkoord niet slechter af zijn dan bij faillissement van de schuldenaar. Alleen als aan deze voorwaarden is voldaan zal de rechter het akkoord goedkeuren. Anders is het akkoord van de baan. De schuldenaar zal het dus wel uit zijn hoofd laten om het door de auteurs gevreesde akkoord aan te bieden als hij die ‘redelijke gronden’ niet kan waarmaken. Angst is – ook voor wetenschappers – een slechte raadgever. Bij een dreigende insolventie kan nu eenmaal niet worden voorkomen dat betrokkenen schade lijden omdat hun aanspraken niet volledig voldaan kunnen worden. Het is dus een illusie dat iedereen tevreden zal zijn.

Het schrikbeeld dat de auteurs in het FD van de WHOA hebben geschetst, is niet alleen karikaturaal, maar ook schadelijk. Het dreigt een wetsvoorstel met een zeer breed maatschappelijk draagvlak (bedrijfsleven (VNO en MKB), werknemers, financiële sector (bank-, beleggers en pensioenwezen), rechterlijke macht, advocatuur, curatoren, accountants etc.) op oneigenlijke gronden te torpederen, terwijl de praktijk daaraan grote behoefte heeft. De minister is niet over één nacht ijs gegaan, maar heeft de afgelopen zeven jaar een voorstel opgetuigd waarin alle – vaak tegengestelde – belangen op een weldoordachte en evenwichtige manier zijn afgewogen. Laten we zorgen dat de Nederlandse samenleving, inclusief de kleine ondernemers, goed voorbereid is op de volgende conjuncturele neergang. Nog meer uitstel van de WHOA draagt daar niet aan bij.

---

Reinout Vriesendorp is hoogleraar Insolventierecht aan de Universiteit Leiden en partner bij De Brauw Blackstone Westbroek. Hij publiceerde met Wies van Kesteren over dit onderwerp in Tijdschrift voor Insolventierecht 2019/36 (De WHOA en de rechter: een leidraad).