Let wel: het zijn algemene regels, waarbij de toepassing nogal afhangt van concrete feiten en omstandigheden. Onderstaand is dus geen juridisch advies, dat kun je bij een advocaat krijgen.

Op 26 maart 2020 presenteerde het Centraal Plan Bureau (CPB) vier mogelijke scenario’s over de impact die het coronavirus kan hebben op de Nederlandse economie. Een recessie lijkt onafwendbaar, waarbij het bruto binnenlands product (bbp) volgens schattingen van het CPB ergens tussen de 1,2% en 7,7% zal krimpen.

Ondernemers met begin 2020 een levensvatbare onderneming zien dat ze door de coronacrisis hun verplichtingen binnenkort mogelijk niet meer kunnen nakomen. Het kabinet heeft een grootschalig steunpakket aangekondigd met financiële maatregelen, dit geldt voor bedrijven en zelfstandigen. Desondanks zullen faillissementen als gevolg van de coronacrisis onvermijdelijk zijn.

Faillietverklaring

Volgens art. 1 lid 1 en 6 lid 3 van de Faillissementswet (Fw) kan een schuldenaar die in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen, op eigen verzoek of op verzoek van een schuldeiser failliet worden verklaard. Dit gebeurt bij de rechtbank binnen het gebied waar de schuldenaar zijn woonplaats of statutaire zetel heeft. De rechter zal steeds nagaan of aan drie voorwaarden voor faillietverklaring is voldaan: (i) pluraliteit van schuldeisers, (ii) minimaal één opeisbare vordering op de schuldenaar en (iii) een vorderingsrecht. De rechter toetst deze voorwaarden summierlijk, dat wil zeggen, met een eenvoudig kort onderzoek.

Ten eerste moet sprake zijn van pluraliteit van schuldeisers. Een faillissementsprocedure is erop gericht de faillissementsboedel te vereffenen (te gelde te maken) ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers. Het bestaan van slechts één schuldeiser is onvoldoende. Als een schuldeiser het faillissement aanvraagt dan dient ook deze aan te tonen dat er meerdere schuldeisers zijn. Ten tweede moet de vordering van ten minste één van de schuldeisers opeisbaar zijn, voor de overige vorderingen is dit geen vereiste. Ten derde dient bij het verzoek tot faillietverklaring door een schuldeiser ook te blijken dat deze schuldeiser het vorderingsrecht van een vordering op de schuldenaar heeft en dus het recht heeft de betaling te vorderen. Indien aan het bovenstaande is voldaan gaat de rechter niet automatisch over tot faillietverklaring. Op grond van art. 6 lid 3 Fw gaat de rechter na of summierlijk blijkt dat de schuldenaar ook daadwerkelijk in de toestand verkeert te hebben opgehouden te betalen.

Onnodige coronafaillissementen

Maar wat betekenen deze faillissementsregels concreet in de huidige coronacrisis? Anders dan bijvoorbeeld in Duitsland en Spanje kent Nederland geen wettelijke verplichting voor ondernemers en bestuurders tot het aanvragen van een faillissement. Het Nederlandse faillissementsrecht kent echter haar eigen ‘reflexen’ die in de huidige uitzonderlijke economische crisis tot onnodige coronafaillissementen kunnen leiden van levensvatbare ondernemingen.

Door de sterke omzetdalingen en liquiditeitsproblemen zullen Nederlandse ondernemingen en ondernemers in financiële problemen raken. De schuldposities nemen toe doordat de inkomsten voor een groot deel of zelfs geheel wegvallen. Het is niet ondenkbaar dat ondernemingen daardoor aan alle voorwaarden voor een faillietverklaring voldoen en zij voorzienbaar of al feitelijk in de toestand verkeren dat zij hebben opgehouden te betalen. In een ‘normaal’ economisch klimaat is de toets tot faillietverklaring erop gericht de niet levensvatbare ondernemingen uit het rechtsverkeer te halen. In de coronacrisis is de situatie anders. Nu riskeren ook ondernemingen met een in de kern levensvatbaar bedrijfsmodel een faillissement.

Een schuldenaar kan een faillissementsverzoek van een schuldeiser wel voorkomen door met de schuldeisers van alle steunvorderingen een regeling te treffen en/of de steunvorderingen volledig af te betalen, zo volgt uit uitspraken van onder meer de Hoge Raad en Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden. Tot aan het moment waarop de rechter beslist over de faillissementsaanvraag staat het de schuldenaar vrij dit te doen, dat is geen doorbreking van het paritas creditorum beginsel (gelijkheid van schuldeisers). Omdat de rechter ten tijde van de faillissementszitting toetst of aan de vereisten voor faillissement is voldaan en er bij een regeling niet langer sprake is van pluraliteit van schuldeisers, zal het faillissement niet worden uitgesproken (dan wel worden vernietigd in hoger beroep). Let wel, indien voldoening van steunvorderingen alleen wordt toegezegd onder de voorwaarde dat het faillissement wordt vernietigd kan dit leiden tot failietverklaring. De steunvorderingen bestaan dan nog op het moment dat over de faillissementsaanvraag wordt besloten waarmee aan het pluraliteitsvereiste is voldaan, aldus de Hoge Raad.

Bestuurders en ondernemers van (in de kern gezonde) ondernemingen zullen daarnaast mogelijk zelf tot de conclusie komen dat het faillissement moet worden aangevraagd, ook om persoonlijke aansprakelijkheid te voorkomen. Uit het Beklamel arrest volgt dat vanaf het moment dat de bestuurder wist of behoorde te weten dat hij niet langer aan verplichtingen kan voldoen en voor schuldeisers geen verhaal zal bieden (de zogeheten peildatum), hij persoonlijk aansprakelijk kan worden gehouden voor het tekort in het faillissement. De coronacrisis maakt al snel dat ondernemingen niet meer aan hun verplichtingen kunnen voldoen. Bestuurders en ondernemers mogen in dat geval geen nieuwe verplichtingen aangaan en zullen, om het risico op bestuurdersaansprakelijkheid te voorkomen, het faillissement willen aanvragen.

Bestuurders van een besloten of naamloze vennootschap hebben in principe toestemming nodig van de Algemene Vergadering (van Aandeelhouders) om het eigen faillissement aan te vragen (art. 2:136 en 246 van het Burgerlijk Wetboek (BW)). Wordt deze toestemming niet of niet tijdig verstrekt met het oog op de peildatum, dan resteert wel de mogelijkheid om surseance van betaling aan te vragen. Indien een raad van commissarissen is ingesteld dient zij ook goedkeurinig te geven aan een bestuursbesluit tot eigen aangifte van faillissement of aanvraag van surseance van betaling (art. 2:164 en 274 BW).

De rechter in tijden van corona

In het kader van de uitbraak van van het coronavirus heeft de rechtspraak besloten alle rechtbanken, gerechtshoven en bijzondere colleges vanaf 17 maart 2020 te sluiten. Er wordt een uitzondering gemaakt voor urgente zaken, waaronder faillissementszaken en verzoeken tot het aanvragen van voorlopige surseance van betaling. Van deze zaken gaat de behandeling door.

In aanvulling en afwijking op de landelijke procesreglementen insolventiezaken is een speciale tijdelijke regelingen van kracht. De wekelijkse faillissementszitting zal doorgaan en zaken worden zoveel mogelijk op afstand (schriftelijk of telefonisch) behandeld. De rechtbanken hebben daarin tevens opgenomen hoe zij in deze tijden naar faillissementsverzoeken kijken. Bij de behandeling van faillissementsverzoeken achten zij rechtsbescherming en bescherming tegen misbruik van groot belang en zullen zij naar alle relevante omstandigheden kijken. Specifiek zal door de rechter de huidige pandemie en (economische) situatie worden meegewogen. Een wat cyptische omschrijving, maar mogelijk ook relevant bij de rechterlijke beoordeling of een onderneming is opgehouden te betalen. Afhankelijk hoe de rechtbanken deze tijdelijke regeling gaan toepassen kan het levensvatbare maar tijdelijk insolvente schuldenaren helpen om in corona tijden buiten faillissement blijven.

Herstructureren: zijn de surceance, pre-pack en de WHOA een optie?

Het aanvragen van een faillissement is niet het enige wat een ondernemer rest in economisch lastige tijden. Er zijn beperkt herstructureringsmogelijkheden om het faillissement van ondernemingen en/of beëindiging van de ondernemingsactiviteiten te voorkomen. De herstructurering kent verschillende vormen: (i) het aanvragen van surseance van betaling, (ii) een pre-pack of (iii) een onderhands akkoord.

1. Een onderneming (rechtspersoon) of een natuurlijk persoon die een zelfstandig beroep of bedrijf uitoefent kan surseance van betaling aanvragen (art. 214 Fw). Het doel is om het voortbestaan van de schuldenaar veilig te stellen. De schuldenaar kan bij verlening van (voorlopige) surseance van betaling tijdelijk het betalen van de concurrente schuldeisers (zoals handelscrediteuren zonder pandrecht) uitstellen. Zekerheidsgerechtigde schuldeisers vallen buiten de surseance. Het uitstel moet ruimte bieden om op korte termijn de ergste liquiditeitsproblemen op te lossen en een plan voor sanering of herstructurering voor te bereiden (een zogeheten akkoord). Een verzoek tot voorlopige surseance wordt, indien aan de toelatingsvereisten is voldaan, zonder verdere procedures verleend (art. 214 en 215 Fw).

In de praktijk eindigt veruit het merendeel van de verleende surseances alsnog in een faillissement. Het is dan ook de vraag in hoeverre de surseance geschikt is voor de coronaproblematiek. Vooralsnog is het onduidelijk hoelang deze crisis nog gaat duren en is het de vraag of financiële problemen op korte termijn opgelost kunnen worden. Indien het vooruitzicht dat de schuldenaar na verloop van tijd zijn schuldeisers zal kunnen betalen niet bestaat, is de bewindvoerder op grond van art. 242 lid 1 aanhef en onder 5° en lid 2 Fw immers gehouden de rechtbank te verzoeken de surseance in te trekken. Bij dezelfde beschikking kan de rechtbank vervolgens de faillietverklaring van de schuldenaar uitspreken aldus art. 242 lid 3 Fw.

2. Een andere mogelijkheid voor herstructurering is de pre-pack. Daarmee kunnen enkele negatieve effecten van een faillissement worden beperkt. Deze in de praktijk ontwikkelde aanpak beoogt een doorstart van de onderneming vrijwel direct na faillietverklaring. Voorafgaand aan de faillietverklaring wordt in een ‘stille fase’ die niet publiekelijk bekend is gezocht naar een koper voor (een deel van) het vermogen van de schuldenaar. Hiertoe stelt de rechter een beoogd rechter-commissaris en beoogd curator aan die toezien op de voorbereidingen van de verkoop. Na faillietverklaring wordt de verkoop (een zogeheten going-concern sale) door de curator gerealiseerd waarbij de ondernemingsactiviteit door de koper kan worden voortgezet. De aanvang van de stille fase is mogelijk zodra een onderneming voorziet dat zij binnen afzienbare tijd haar verplichtingen niet meer kan nakomen. Voor de faillietverklaring zelf, in het kader van de pre-pack, gelden de vereisten van de art. 1 lid 1 en 6 lid 3 Fw.

Het motief achter deze aanpak is dat de ‘going concern’-liquidatiewaarde hoger is dan de ‘piece meal’-liquidatiewaarde, ofwel dat het verkopen van de onderneming als een geheel meer oplevert dan losse verkoop van al het vermogen van de schuldenaar. Daarbij wordt door de stille voorbereiding en de directe doorstart na faillissement de ondernemingssactiviteit zo min mogelijk verstoord. Dit zou voor alle betrokkenen een beter resultaat moeten opleveren. Er zijn wel aandachtspunten in het kader van de coronacrisis, wij noemen in het bijzonder: (i) de beperking tot waarde maximering van een (going-concern) verkoop en (ii) de positie van werknemers.

Ten eerste, de pre-pack beoogt waarde onder meer te maximeren door een going-concern verkoop te realiseren. Daarbij zijn normale marktomstandigheden van belang om een zo hoog mogelijke koopprijs te kunnen realiseren, meer dan bij losse liquidatie van al het vermogen. Met de economische crisis zijn markten sterk verstoord en zijn de mogelijkheden voor een verkoop beperkt. Daarmee wordt de marktwaarde van ondernemingen naar beneden gedreven en bestaat bij een faillissement, ook met een pre-pack, het risico op een verkoop voor zeer lage bedragen.

Ten tweede, de pre-pack is eerder gebruikt door ondernemingen die door het wegvallen van werkzaamheden teveel werknemers in (vaste) dienst hebben. Bij een pre-pack nam de koper de ondernemingsactiviteit over maar niet al het personeel. Sinds het Smallsteps arrest (2017) is het gebruik van de pre-pack afgenomen. Uit dit arrest van het Europese Hof van Justitie volgt dat bij een pre-pack sprake is van ‘overgang van onderneming’ waarbij de koper alle werknemers in principe verplicht een arbeidsovereenkomst moet aanbieden.

Een wetsvoorstel om de pre-pack wettelijk te verankeren zodat het onder meer in alle arrondissementen in Nederland kan worden gebruikt is aanhangig bij de Eerste Kamer. Daarnaast is ook een wetsvoorstel in voorbereiding dat de rechtszekerheid over de positie van werknemers in faillissement, waaronder bij pre-packs, moet wegnemen. Tot nu toe is alleen een voorontwerp gepresenteerd. Wellicht dat de (uitgestelde) uitspraak van de Hoge Raad in de Heiploeg zaak op korte termijn meer duidelijkheid gaat bieden over de positie van werknemers in een pre-pack.

3. Een ander alternatief is het onderhands akkoord met alle schuldeisers, bijvoorbeeld ten aanzien van uitstel van betaling of aanpassing van de vorderingen. Daarvoor is vrijwilllige medewerking vereist van alle (betrokken) schuldeisers. Slechts één tegenliggende schuldeiser kan in de praktijk een dergelijk akkoord al blokkeren. Hierop is een uitzondering geformuleerd in rechtspraak (Payroll arrest). Op grond van art. 3:13 BW kan het weigeren van medewerking aan een onderhands akkoord misbruik van bevoegdheid opleveren. Hiervan is sprake indien er onevenredigheid bestaat tussen het belang bij uitoefening van het recht als schuldeiser (weigering onderhands akkoord) en het belang dat daardoor wordt geschaad (belang van de schuldenaar die het akkoord aanbiedt) en de schuldeiser in redelijkheid niet tot uitoefening van zijn recht had kunnen komen. Uit het arrest volgt dat slechts bij zeer bijzondere omstandigheden sprake is van dergelijk misbruik, het staat schuldeisers in beginsel vrij een aangeboden akkoord te weigeren. In het arrest Mondia Invest/curatoren V&D e.a. oordeelde de Hoge Raad dat Mondia misbruik maakte van haar bevoegdheid. In dit geval hield Mondia vast aan betaling van de volledige huurvordering, terwijl met een groep van schuldeisers een akkoord was gesloten over een betaling van een lagere huursom.

In de praktijk hebben schuldeisers veel vrijheid om al dan niet mee te werken aan een onderhands akkoord. Het wetsvoorstel Wet Homologatie Onderhands Akkoord (WHOA) beoogt de situaties waar een minderheid van de schuldeisers een akkoord weet tegen te houden te voorkomen. De WHOA maakt het mogelijk om ook tegenstemmende schuldeisers aan een onderhands akkoord te binden. Daarmee kan het faillissement van een in de kern gezonde onderneming worden voorkomen. Het wetsvoorstel is sinds 2014 in voorbereiding en is nu aanhangig bij de Tweede Kamer. Recent hebben verschillende insolventiejuristen de Tweede Kamer in een open brief opgeroepen de WHOA spoedig in te voeren in de hoop een toeloop aan onnodige coronafaillissementen te kunnen voorkomen.

De wetgever aan zet

Het faillissementsrecht geldt vooralsnog onverkort gedurende de coronacrisis. Uitgaande van een onveranderde situatie zal het aantal faillissementen de komende tijd ongetwijfeld stijgen. Internationaal zijn wetgevers opgeroepen om het faillissementsrecht aan te passen door onder meer nieuwe financiering mogelijk te maken om accute liquiditeitsproblemen te voorkomen, door ondernemingen tijdelijk in ‘winterslaap’ te kunnen brengen (met een afkoelingsperiode en/of uitstel van betalingen zoals in de WHOA mogelijk is) en levensonderhoud van de ondernemers en bestuurders van vennootschappen te waarborgen.

Meerdere Europese wetgevers hebben de afgelopen weken actie ondernomen, waaronder in Oostenrijk, Duitsland, Italië, Spanje en Zwitserland. Het kabinet heeft voor Nederland nog geen insolventiemaatregelen aangekondigd. Het is nog niet bekend op welk termijn de WHOA zal worden geïmplementeerd, dan wel dat er op korte termijn andere maatregelen worden genomen onnodige faillissementen te voorkomen. In april 2020 wordt het wetsvoorstel behandeld door de Tweede Kamer en volgt hopelijk meer duidelijkheid.