Mr. Dr. Thijmen Nuninga deed een promotieonderzoek over aansprakelijkheidsrecht en privaatrechtelijke remedies. In januari 2022 werd zijn manuscript unaniem en met veel waardering goedgekeurd door zijn leescommissie. Helaas kon hij niet zelf zijn proefschrift verdedigen, want enkele weken na de goedkeuring was Thijmen plotseling overleden.

Om Thijmens bijdrage aan de privaatrechtswetenschap te eren, vond op 22 september 2022 een postume promotieplechtigheid plaats. Aan het begin van deze plechtigheid, voorafgaand aan de vragen van de opponenten, hebben paranimfen Jasper Nuninga en Tim Bleeker het promotieonderzoek ingeleid. Jasper vertelde over Thijmen als persoon en jurist, Tim schetste op hoofdlijnen waar het onderzoek over ging en deelde de belangrijkste conclusies.

In dit blog is Tims samenvatting van Thijmens werk terug te lezen. Het biedt een laagdrempelige kennismaking met de normcentrische benadering die Thijmen heeft uitgewerkt in zijn proefschrift ‘Recht, plicht, remedie: De belofte van de norm’.

Inleiding

Recht, plicht, remedie.

Dat is de titel van Thijmens proefschrift. Het is meteen ook een uiterst beknopte en treffende samenvatting van zijn promotieonderzoek. Thijmen ziet een bijzondere rol weggelegd voor rechten en plichten bij het kiezen van een privaatrechtelijke remedie. Wat hij daarmee bedoelt hoop ik met deze inleiding te verduidelijken.

Een privaatrechtelijke remedie is een instrument dat iemand kan inzetten in reactie op onrecht. Meer concreet wordt de boosdoener dan veroordeeld om iets te doen. Het kan gaan om een bepaald soort handelen of nalaten, of om een betaling.

Het is maar goed dat er privaatrechtelijke remedies zijn. Het zou namelijk wel heel cru zijn als een rechter alleen kan constateren dat een partij onrechtmatig handelt jegens een ander, maar daar vervolgens niets aan kan doen. Een privaatrechtelijke remedie zorgt ervoor dat het onrecht ook daadwerkelijk wordt hersteld. Het praktische belang van remedies is moeilijk te overschatten.

De meest bekende remedie is, zonder twijfel, de schadevergoeding in geld. Maar er zijn ook nog andere remedies. Thijmen bespreekt de vier belangrijkste. Naast schadevergoeding in geld, komen ook het rechterlijk bevel, winstafdracht, en schadevergoeding in natura aan bod.

Probleemstelling

Ondanks het praktische belang van privaatrechtelijke remedies, is de aandacht voor het remedierecht – gek genoeg – beperkt. In ons huidige denkkader staat namelijk niet de remedie, maar de vraag die daar aan vooraf gaat centraal: is er sprake van onrecht? Men is, in andere woorden, vooral bezig met de vraag wanneer sprake is van een inbreuk op een recht of van schending van een plicht. Of kortweg: een normschending.

Ooit lagen recht en remedie in elkaars verlengde. Iedere normschending was gekoppeld aan een vaste remedie. Maar Thijmen constateert dat recht en remedie gaandeweg zijn losgekoppeld. In zijn woorden: “[er is] een knip ontstaan tussen de vaststelling van een onregelmatigheid en de procedurele reactie daarop”. “Die verandering van denken is niet te onderschatten”, zegt Thijmen. Want daardoor is lang niet altijd duidelijk welke remedie passend is, en hoe deze moet worden ingevuld.

Als er een normschending wordt geconstateerd, dan moeten er keuzes worden gemaakt. Er is een vertaalslag nodig van recht naar remedie. En dat is lang niet altijd makkelijk, zoals ook blijkt uit de volgende voorbeelden.

Stel, ik huur een sociale huurwoning, en ik heb een idee om gillend rijk te worden. Ik trek in bij mijn ouders, en verhuur de woning aan studenten. Met forse winst natuurlijk. In mijn huurcontract staat dat onderhuur verboden is. Dus er is sprake van een normschending. Onrecht! Als mijn huisbaas de onderverhuur na enkele jaren ontdekt en mij voor de rechter sleept, heeft hij een heel arsenaal aan privaatrechtelijke remedies tot zijn beschikking. Met de remedie ‘winstafdracht’ kan hij mijn onrechtmatig verkregen winst vorderen. Dat levert al een hele smak geld op. Heeft de huisbaas dan ook nog recht op een schadevergoeding, of is dat dubbelop? En een ontruimingsbevel? En maakt het dan nog uit of die vordering wordt ingekleed als schadevergoeding in natura of als een rechterlijk bevel?

Een ander voorbeeld. Ik woon nu dus mijn ouders, en daar hebben de buren zonder de benodigde vergunning een extra verdieping op hun huis laten zetten. Daardoor hebben mijn ouders en ik veel minder goede lichtinval. Weer een normschending. Onrecht! Maar wat nu? Kunnen wij afdwingen dat die verdieping wordt afgebroken? Of moeten we genoegen nemen met een schadevergoeding? En wat is er dan precies te vergoeden?

Het wordt nog bonter. De buren gebruiken de extra verdieping om een winstgevend bedrijf te exploiteren. Zij fabriceren en verkopen houten meubels, en hebben daarbij ook een aantal ontwerpen van mijn moeder afgekeken, die in haar vrije tijd meubels maakt. Er is dus sprake van inbreuk op auteursrechten. Onrecht! Maar welke remedie past hier bij? Heeft mijn moeder misschien recht op een schadevergoeding? Winstafdracht? Kan zij afdwingen dat de hele meubelhandel wordt opgedoekt? Of, minder vergaand, kan ze laten bevelen dat de buren geen houten meubels meer mogen verkopen?

Deze voorbeelden laten zien dat het constateren van onrecht op zichzelf niet voldoende is om een geschil op te lossen. Dit is eigenlijk pas het begin. De rechter moet dan bepalen welke remedie passend is. Het probleem is alleen, dat het bij de huidige stand van het recht lang niet altijd duidelijk is op basis waarvan de rechter dat moet bepalen. Als de rechter het ook niet weet, komt hij natuurlijk niet weg met het opgooien van een muntje. De rechter moet recht spreken. En als het even kan met een steekhoudende motivering.

Dus zowel om praktische als om fundamentele redenen, is het maar goed dat Thijmen hier een boek over heeft geschreven. Er is meer duidelijkheid nodig over privaatrechtelijke remedies.

Verschillende benaderingen

In de juridische literatuur bestaan er verschillende visies op het aansprakelijkheidsrecht en het remedierecht. De twee visies die momenteel dominant zijn, hebben een instrumentalistische kijk op het aansprakelijkheidsrecht. Thijmen zet daar een interne benadering tegenover. Om te begrijpen wat Thijmen daarmee bedoelt en waarom hij meent dat er een omslag nodig is, vertel ik nu eerst iets over die twee dominante visies.

Voorkomen van schade

Traditioneel gezien wordt het aansprakelijkheidsrecht zo ongeveer vereenzelvigd met het voorkomen en vergoeden van schade. Dat is ook niet zo gek, ziet Thijmen. Veel aansprakelijkheidsnormen draaien immers om schade. Denk hierbij bijvoorbeeld aan het welbekende Kelderluik-arrest: de plicht om het luik te sluiten of af te zetten ontstaat omdat voorbijgangers erin zouden kunnen vallen en daarmee letselschade oplopen.

Toch is deze visie volgens Thijmen te beperkt. Hij wijst erop dat niet alle normen uit het aansprakelijkheidsrecht strekken tot het voorkomen of vergoeden van schade.

Een makkelijk voorbeeld: als eigenaar van een fiets heb ik het recht om anderen te verbieden op mijn fiets te rijden, ook al lijd ik geen schade als anderen dat zouden doen.

Of denk bijvoorbeeld aan anti-discriminatieregels of aan milieuvoorschriften: dergelijke normen kunnen we natuurlijk wel interpreteren als regels die schade beogen te voorkomen, maar volgens Thijmen zouden we de normen daarmee tekort doen. Zo gaan anti-discriminatieregels niet alleen over het garanderen van gelijk loon en dergelijke, maar ook over het beschermen van de menselijke waardigheid. En milieuvoorschriften strekken weliswaar mede om schade aan de leefomgeving te voorkomen, maar toch ook wel tot de bescherming van de het milieu an sich.

Deze en andere voorbeelden laten zien dat het aansprakelijkheidsrecht méér te bieden heeft dan enkel het voorkomen en vergoeden van schade.

Naleving bewerkstelligen

Een andere populaire zienswijze, is dat het aansprakelijkheidsrecht een instrument is om beleid te handhaven. In deze benadering bestaan privaatrechtelijke remedies om de naleving van regels te bevorderen. Dat zit zo:

Als het bijvoorbeeld gaat om de naleving van milieuvoorschriften, zou je de schadevergoedingsactie kunnen zien als een middel om te voorkomen dat iemand een milieudelict pleegt. De dreigende aansprakelijkheid voor milieuschade moet dan een verantwoorde omgang met het milieu bevorderen.

Een ander voorbeeld: als het gaat om de illegale onderverhuur van sociale huurwoningen, dan kan de dreiging van een ontruimingsbevel en de mogelijkheid van winstafdracht er misschien wel voor zorgen dat een huurder twee keer nadenkt voordat hij de woning met winst onderverhuurt aan een ander.

In deze visie kan de privaatrechtelijke remedie worden begrepen als een instrument van de wetgever om gedragsveranderingen te bewerkstelligen. Aanhangers van deze visie zijn dan ook vaak kritisch op het Nederlandse aansprakelijkheidsrecht, want de remedies in het privaatrecht bieden doorgaans onvoldoende prikkel om de gewenste naleving te bewerkstelligen.

Zo kan het bijvoorbeeld voor bedrijven, ondanks dreigende schadeclaims, toch wel heel lucratief zijn om milieuvoorschriften te overtreden. En om terug te komen op het persoonlijke voorbeeld: de dreiging van winstafdracht en ontruiming heeft mij er niet van kunnen weerhouden om mijn kleine sociale huurwoning te onderverhuren aan twaalf wanhopige maar goed betalende studenten.

Wie via het privaatrecht de naleving van regels wil bewerkstelligen, zal tot de conclusie moeten komen dat verdergaande remedies nodig zijn, bijvoorbeeld in de vorm van een privaatrechtelijke boetes (zogeheten punitive damages) of verhoogde schadevergoedingen.

Deze instrumentalistische benadering van het remedierecht klinkt best logisch, toch? Er is in ieder geval geen sprake van een onterechte fixatie op schade, zoals in de traditionele visie.

Maar je voelt hem al aankomen: Thijmen is niet overtuigd. Hij vraagt zich af of deze handhavingsgedachte wel past bij de opzet van ons aansprakelijkheidsrecht.

Zo wijst hij erop dat de handhaving via het privaatrecht geen gegeven is. Het is namelijk aan de benadeelde om te bepalen of hij zijn aanspraak wil handhaven, en in de praktijk komt het zelden aan op een procedure.

Maar nog problematischer aan deze benadering, vindt Thijmen, is dat het geschil tussen partijen ondergeschikt wordt gemaakt aan een maatschappelijke doel. Dan is het de vraag of de remedie nog wel een rechtvaardige uitkomst biedt. Een voorbeeld kan dit verduidelijken.

Stel: een producent brengt bewust een partij gebrekkige grasmaaiers op de markt, omdat hij verwacht dat de eventuele schadevergoedingen niet zullen opwegen tegen de winst. Jasper heeft zo’n defecte grasmaaier gekocht, en nu is zijn gazon geruïneerd. Vanuit de handhavingsgedachte ligt het voor de hand om naast een schadevergoeding, ook fikse punitive damages toe te wijzen. Dat zal die producent leren.

Maar dan rijst de vraag waarom Jasper, als toevallig slachtoffer, die privaatrechtelijke boete zou mogen innen? Hij heeft toch eigenlijk alleen aanspraak op een functionerende grasmaaier en het herstel van zijn gazon? Waarom zou hij in gunstiger positie mogen komen door de normschending van de producent?

En wat als Willem ook een defecte grasmaaier heeft gekocht, stapelen de boetes dan op?

En stel nou dat de producent zijn leven heeft gebeterd maar dat Jaap toch nog ergens zo’n defecte grasmaaier op de kop tikt; dan is vanuit de handhavingsgedachte de boete niet meer nodig. Moet Jaap dan genoegen nemen met alleen de schadevergoeding? Hij zou dan bij precies hetzelfde onrecht, een andere vergoeding krijgen dan Jasper en Willem. Is dat dan eerlijk?

Kortom, bij deze benadering liggen rechtsonzekerheid en rechtsongelijkheid op de loer. De rechter lost dan misschien wel een maatschappelijk probleem op, maar de remedie doet geen recht aan het geschil dat tussen partijen bestaat. Of, zoals Thijmen het zo mooi formuleert: “Het risico ontstaat dat een toevallige eiser méér krijgt dan haar toekomt of dat een ongelukkige gedaagde tot veel meer wordt veroordeeld dan op basis van haar materiële recht kan worden gerechtvaardigd.”

Thijmens normcentrische benadering

De knip tussen recht en remedie en de externe benadering van het aansprakelijkheidsrecht zorgen voor allerlei lastige keuzes. Maar volgens Thijmen is het helemaal niet nodig, en ook niet de bedoeling, dat de rechter in de remediefase het wiel opnieuw uitvindt. Hij ziet de privaatrechtelijke remedie als een instrument ter verwezenlijking van een intern doel. Remedies zijn er volgens hem voor de handhaving van rechten en plichten over en weer.

Daarmee komen we bij de subtitel van Thijmens onderzoek: de belofte van de norm. De norm schrijft voor hoe de verhouding tussen partijen eruit moet zien. De norm creëert voor de eiser een aanspraak, en bakent die tegelijkertijd ook af. Voor de gedaagde schept de norm verantwoordelijkheden, en die verantwoordelijkheden gaan gepaard met de belofte dat de gedaagde ook niet méér hoeft te doen dan dat.

Zo bezien, heeft ieder recht een correlerende plicht. En als een norm wordt geschonden, dan is de remedie het instrument om recht en plicht weer in overeenstemming met elkaar te brengen. Dit is, in een notendop, Thijmens normcentrische benadering. Hij betoogt dat “norm en remedie niet los van elkaar kunnen worden gezien.”

De gevolgen voor het remedierecht

In de normcentrische benadering die Thijmen voorstaat, bestaat er geen harde knip tussen recht en rechtsvordering. Hij gebruikt juist de normatieve redenen die ten grondslag liggen aan de geschonden norm om de remedie vorm te geven. Wat dat meer concreet betekent, werkt hij per remedie in verschillende hoofdstukken uit. Hierna bespreek ik in vogelvlucht welke gevolgen de normcentrische benadering heeft voor het remedierecht.

Degene die beschermd wordt door een norm, heeft natuurlijk eerst en vooral recht op de naleving van die norm. Dat is de primaire aanspraak van een gerechtigde. En dat is dan ook waarom het rechterlijk bevel een centrale rol speelt in Thijmens promotieonderzoek. Deze remedie ligt rechtstreeks in het verlengde de norm, want in de kern is het rechterlijk bevel niets anders dan de veroordeling van de gedaagde om iets te doen waartoe hij al gehouden was. Maar wat betekent de normcentrische benadering voor het rechterlijk bevel, en hoe verschilt dit van de andere benaderingen? Het eerder gebruikte voorbeeld kan dat verduidelijken.

Als auteursrechthebbende, mag in beginsel alleen mijn moeder het meubelontwerp openbaar maken en verveelvoudigen. Dat recht heeft ze, ook al verkoopt ze zelf geen meubels en loopt ze dus geen inkomsten mis door de normschending van de buren. De normcentrische benadering kijkt verder dan schade, en daarom past het beter dan de traditionele visie.

Een verbod op het namaken van de meubels van mijn moeder, zal waarschijnlijk niet kunnen voorkomen dat die boevige buren een ander ontwerp gaan stelen. Kan aan de buren dan geen algeheel verbod worden opgelegd om houten meubelen te produceren? Nee, niet in de normcentrische benadering. Want daarin is niet het afschrikwekkende effect van de remedie maar de strekking van de norm bepalend voor de inhoud van het bevel. En de enige aanspraak die mijn moederS hier heeft op de buren, is het respecteren van haar auteursrechtelijk beschermde werken.

Als de norm dan onverhoopt tóch wordt geschonden, rijst de vraag welke andere remedie dan het meest passend is. Volgens Thijmen moet je in dat geval kijken naar welke belangen de geschonden norm beoogt te beschermen.

De meeste normen in het aansprakelijkheidsrecht beschermen tegen schade. De schending van die normen leidt in de normcentrische benadering tot de verplichting om de daardoor ontstane schade te vergoeden. Maar de schadevergoeding heeft dan wel een andere rechtvaardiging en invulling dan bij de eerder besproken visies.

De normcentrische benadering wijkt af van de traditionele visie, want het vergoeden van schade is geen doel op zich. Het is een middel om rechtsherstel te bewerkstelligen. Voor het bepalen van de omvang van de schadevergoeding is niet de concrete schade doorslaggevend, maar moet worden onderzocht tegen welke soorten schade de geschonden norm bescherming biedt.

De normcentrische benadering wijkt ook af van de instrumentalistische visie, omdat de schadevergoeding geen middel is om bepaalde gedragseffecten te bewerkstelligen; het is simpelweg een middel om een recht en plicht weer met elkaar in overeenstemming te brengen.

Dat is hoe Thijmen keek naar de schadevergoedingsactie. Zoals gezegd draait niet iedere norm om schade. Bij normen die andersoortige belangen dienen, zoals immateriële belangen of het belang bepaalde winsten te kunnen behalen, liggen volgens Thijmen andere remedies meer voor de hand. Een schadevergoeding in natura of winstafdracht sluit dan beter aan op de aanspraak van de gerechtigde.

Afsluiting

Met zijn promotieonderzoek gaat Thijmen de diepte in, hij probeert de structuur en ziel van het aansprakelijkheidsrecht in kaart te brengen. Maar het blijft niet bij een rechtstheoretisch gedachte-experiment; je kunt er nog burenruzies mee beslechten ook. Thijmen laat zien dat fundamentele keuzes ook rechtstreekse gevolgen hebben voor wat partijen bij de rechter concreet voor elkaar kunnen krijgen. Daarbij heeft hij oog gehad voor verschillende opvattingen over en toepassingen van het privaatrecht. Thijmen heeft ervoor gezorgd dat de sprong tussen recht en remedie makkelijker te nemen is, en dat de norm zijn belofte aan partijen kan waarmaken.

De handelseditie van het proefschrift van Thijmen Nuninga wordt uitgegeven door Wolters Kluwer in de serie Recht en Praktijk.