De crisis die het coronavirus (COVID-19) veroorzaakt, raakt iedereen en vraagt het uiterste van velen. Patiënten, artsen en ondernemers, maar ook juristen zetten alle zeilen bij om te overleven in figuurlijke, maar helaas soms ook in heel letterlijke zin. Deze crisis vraagt ook het uiterste van ons financieel-economisch bestel en test de grenzen ervan. Ik licht twee punten uit, die beide het bankbedrijf betreffen. Beide punten hebben zowel betrekking op microniveau, als op macroniveau, en betreffen de overdraagbaarheid van vorderingen enerzijds en de faalbaarheid van ondernemingen anderzijds. Deze twee punten zullen onlosmakelijk verbonden blijken en ik begin met een bespreking van het tweede punt, de faalbaarheid van ondernemingen.

Als een van de kernelementen van het kapitalisme wordt wel beschouwd zijn zogeheten zelfreinigend vermogen, dat wil zeggen het fenomeen dat ondernemingen die niet effectief (genoeg) zijn, insolvent raken, worden geliquideerd en aldus ‘de markt’ verlaten. Nu reeds wordt de huidige, door het coronavirus veroorzaakte crisis als zwaarste economische crisis sinds de Grote Depressie gezien. Evenals in de financiële crisis van 2008 is ook nu weer duidelijk geworden dat de insolventie van bepaalde ondernemingen een zodanig groot risico meebrengt voor de financiële stabiliteit, dat dit zou moeten worden voorkomen. De crisis is ditmaal echter dermate systematisch dat economen en beleidsmakers het erover eens zijn dat de insolventie van ondernemingen over de volle breedte van de economie zou moeten worden voorkomen. Door onder meer afname in productie, afname van belastinginkomsten en waardevernietiging trekken grootschalige insolventies en werkeloosheid namelijk een dermate grote wissel op het economisch stelsel dat verschillende overheidsmaatregelen zijn genomen en nog zullen worden genomen om dit te voorkomen, althans te beperken. In Nederland kan bijvoorbeeld worden gedacht aan de regeling Garantie Ondernemingsfinanciering, op grond waarvan leningen aan midden- en grootbedrijf (deels) door de Staat worden gegarandeerd, en de Borgstelling MKB Kredieten, op grond waarvan de Staat borg staat voor kredieten aan midden- en kleinbedrijf. Dergelijke macro-economische maatregelen hebben ook op microniveau ingrijpende gevolgen.

Uit het voorgaande volgt dat de crisis en de reeds genomen maatregelen de verhouding tussen bank en kredietnemer in een ander licht plaatsen. Deze nieuwe constellatie heeft allicht ook gevolgen voor hetgeen van de bank mag worden verwacht als een kredietnemer niet meer aan zijn verplichtingen kan voldoen – ook waar de zojuist genoemde staatsgaranties niet van toepassing zijn. Zo zou kunnen worden betoogd dat van de bank mag worden verwacht dat zij zich coulant(er) zal opstellen als een kredietnemer door de coronacrisis in betalingsmoeilijkheden is gekomen. Een dergelijk betoog kan worden gegrond in art. 6:248 lid 2 BW, ingeval het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid door de huidige coronacrisis onaanvaardbaar is (geworden) dat een overeengekomen bevoegdheid tot beëindiging van een kredietovereenkomst en uitwinning van zekerheden wordt toegepast.[1]

Daarnaast kan een beroep worden gedaan op de bancaire zorgplicht, die de bank verplicht zich de belangen van haar cliënten aan te trekken. De bancaire zorgplicht volgt uit de bijzondere ‘maatschappelijke functie en deskundigheid’ van de bank en de reikwijdte ervan is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. De huidige crisis zou in dit verband zeker een relevante omstandigheid kunnen zijn. Meer in het algemeen wordt, anders dan in de crisis van 2008, waarin banken de (mede)veroorzakers van de recessie werden beschouwd, nu juist van banken verwacht dat zij de huidige crisis helpen bezweren door daar liquiditeit te verschaffen waar dat nodig is, opnieuw op grond van hun bijzondere maatschappelijke functie.[2]

Ten aanzien van bancaire zorgplicht en de beëindiging van een kredietrelatie kan bovendien nog worden gewezen op het arrest ING/De Keijzer[3], waaruit volgt dat de normen van art. 6:248 BW en art. 2 ABV (dat zegt dat de bank naar beste vermogen met de belangen van de cliënt rekening zal houden) op elkaar inwerken. In dit arrest oordeelde de Hoge Raad namelijk dat gewicht kan worden toegekend aan de in art. 2 ABV neergelegde zorgplicht van de bank bij beoordeling van de vraag of toepassing van een overeengekomen bevoegdheid tot beëindiging van een kredietovereenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.[4] Het voorschrift van art. 2 ABV kan met andere woorden doorwerken in de billijkheidstoets van art. 6:248 lid 2 BW. Art. 6:248 BW en art. 2 ABV, zowel tezamen als afzonderlijk, kunnen in corona-tijden aldus functioneren als begrenzingen van onverkort kapitalisme, waarin ondernemingen/kredietnemers zouden moeten failleren als zij niet (meer) aan hun verplichtingen kunnen voldoen.[5]

De zojuist besproken begrenzingen aan onverkort kapitalisme raken aan het tweede kenmerk van ons kapitalistisch bestel dat de huidige crisis onder druk zet, te weten: de overdraagbaarheid van goederen. Naast zijn ‘zelfreinigend vermogen’ wordt als kenmerk van kapitalisme gezien dat het partijen vrij staat te beschikken over hun goederen. Dit kenmerk is een uitwerking van de (goederenrechtelijke) contractvrijheid[6] en vereist dat goederen in beginsel overdraagbaar zijn. Het beginsel van overdraagbaarheid is in het BW gecodificeerd als art. 3:83 lid 1, dat zegt dat eigendom, beperkte rechten en vorderingsrechten overdraagbaar zijn, “tenzij de wet of de aard van het recht zich tegen een overdracht verzet.” Ook volgens de Minister voor Rechtsbescherming is deze (uitwerking van) contractvrijheid “een hoeksteen van onze samenleving en onze economie”.[7]

Eerder besprak ik dat de huidige crisis waarschijnlijk beperkingen oplegt aan de inning van leningen en de uitwinning van daartoe gevestigde zekerheden. Ik acht het minder waarschijnlijk dat de coronacrisis ook beperkingen zal opleggen aan de overdraagbaarheid in goederenrechtelijke zin van bancaire vorderingen. Enerzijds zou op korte termijn de (economische) noodzaak voor overdracht daarvan kunnen verminderen, nu zowel de kapitaalseisen van banken worden verlicht[8] als de Staat de verplichtingen van hun debiteuren (deels) garandeert. Anderzijds is op middel- en langere termijn een toename in non-performing loans ten gevolge van de verwachte recessie voorzienbaar. In dat geval zou het goed kunnen dat een levendige (secundaire) markt voor dit soort leningen ontstaat, al dan niet gestimuleerd door een alsdan in werking getreden richtlijnvoorstel van de Europese Commissie.[9] Deze macro-economische ontwikkeling zal op microniveau doorwerken en in verband kunnen worden gebracht met hetgeen ik eerder besprak, nu een debiteur wiens krediet door zijn bank aan een derde is overgedragen zich met een beroep op de coronacrisis allicht zal kunnen verweren tegen de beëindiging van dat krediet en uitwinning van de daaraan verbonden zekerheden.

Juist op dit moment is bij de Hoge Raad een procedure aanhangig waarin de Rechtbank Amsterdam prejudiciële vragen heeft gesteld en waarin een debiteur zich verweert tegen de beëindiging van zijn krediet en uitwinning van de daaraan verbonden zekerheden door een opvolger (onder bijzondere titel) van zijn oorspronkelijke kredietgever.[10] Het betreft een van de vele procedures die voortvloeien uit de overdracht door F. Van Lanschot Bankiers N.V. (“Van Lanschot”) aan Promontoria Holding 107 B.V. (“Promontoria”) van haar portefeuille zakelijke vastgoedleningen, die alle waren ondergebracht bij de Afdeling Bijzonder Beheer Vastgoed en kunnen worden gecategoriseerd als non-performing loans. Promontoria is geen bank en in dit geding beroept de debiteur zich onder andere op de onoverdraagbaarheid van de vordering van Van Lanschot op hem vanwege de ‘persoonlijke relatie’ tussen kredietnemer en bank.

Wat verder zij van dit verweer, dat door anderen reeds uitgebreid is besproken,[11] acht ik het onwaarschijnlijk dat de huidige crisis wijziging zal brengen in de wet of de aard van een bancaire vordering op een kredietnemer (in de zin van art. 3:83 lid 1 BW), zodanig dat die zich tegen een overdracht ervan zullen verzetten. De crisis zal immers niet maken dat een bancaire vordering dermate persoonlijk wordt dat deze onoverdraagbaar wordt.[12] Als de verkrijger van een bancaire lening geen bank is (zoals ingeval van Promontoria), valt een beroep op de bancaire zorgplicht ook onder de huidige omstandigheden op het eerste gezicht lastiger te construeren. Ook tussen een niet-bancaire verkrijger en de kredietnemer geldt echter zonder meer art. 6:248 BW en bij de op grond van die bepaling te maken afweging zal, zoals hierboven reeds besproken, de coronacrisis een relevante omstandigheid kunnen zijn. Bovendien zal bij diezelfde afweging allicht ook moeten worden meegenomen dat de kredietnemer de rechtsvoorganger van zijn crediteur kon tegenwerpen dat deze zich de belangen van de kredietnemer diende aan te trekken (in de zin van, bijvoorbeeld, art. 2 ABV).

Een interessant punt in dit verband is of een dergelijk verweer zou kunnen worden gegrond in art. 6:145 BW, dat zegt dat een “[o]vergang van een vordering (…) de verweermiddelen van de schuldenaar onverlet [laat].” Naar mijn idee is deze bepaling echter geen uitdrukking van een algemene rechtsregel die zou zeggen dat de schuldenaar na overdracht in alle opzichten in dezelfde positie zou moeten blijven, maar betreft deze bepaling slechts verweren die de overgedragen vordering zelf betreffen. Verweren die ontleend zijn aan de vordering zelf (zoals een beroep op de (on)overdraagbaarheid ervan) kunnen daarom wel worden ingeroepen tegen de nieuwe schuldeiser, maar verweren die ontleend zijn aan de bredere rechtsverhouding tussen debiteur en de oorspronkelijke schuldeiser (zoals een beroep op de bancaire zorgplicht) niet.[13] Dit laat echter een beroep op art. 6:248 BW in relatie tot de cessionaris zoals hierboven besproken echter onverlet.

De coronacrisis kleurt derhalve de verhouding tussen bank en kredietnemer op verschillende manieren. Zowel op macro- als op microniveau worden de grenzen van ons financieel-economisch bestel getest. Waar de overdraagbaarheid van bancaire vorderingen in strikte, goederenrechtelijke zin waarschijnlijk niet zal worden beperkt, zal de inning van die vorderingen wel degelijk in een ander licht moeten worden bezien, om aldus de faalbaarheid van kredietnemers te mitigeren. Het goederenrecht blijkt hier kapitalistische beginselen te dragen, waar het verbintenissenrecht de flexibiliteit biedt deze te nuanceren.

Dit blog is een verkorte versie van een wat uitgebreider stuk dat in de rubriek “Rondom het Nieuws” zal worden gepubliceerd in het volgende nummer van het Tijdschrift voor Financieel Recht (2020/5)

[1] Als verweer tegen een vordering tot nakoming kan in de huidige omstandigheden ook nog worden gedacht aan een beroep op overmacht (art. 6:75 BW) of tijdelijke onmogelijkheid (3:296 BW). Zie bijv. W. van Boom en A.G. Castermans, ‘Corona: overmacht, onmogelijkheid, onvoorziene omstandigheden’, https://leidenlawblog.nl/articles/corona-overmacht-onmogelijkheid-onvoorziene-omstandigheden.

[2] Zie bijv. ‘Banks should now prove they really do ‘God’s work’, P. Augar, FT 7 april 2020 en ‘De coronacrisis en de versoepeling van de prudentiële eisen voor banken’, E.P.M. Joosen/C.W. Lieverse, Ondernemingsrecht 2020/VIII. Zie voor de gezamenlijke inspanningen van de banken in Nederland de website van de Nederlandse Vereniging van Banken: https://www.nvb.nl/corona/.

[3] HR 10 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:2929.

[4] HR 10 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:2929, r.o. 3.5.4.

[5] Zie verder J. Biemans en A.G. Castermans, ‘Barmhartigheid in het burgerlijk recht’, preadvies Nederlandse Vereniging voor Burgerlijk Recht 2017.

[6] Zie M. Haentjens, ‘De autonomie van de alchemist’, intreerede Leiden 2014, p. 13.

[7] Voorontwerp van wet tot wijziging van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek in verband met het opheffen van bedingen in het handelsverkeer die de overdraagbaarheid of verpanding van geldvorderingen op naam voor financieringsdoeleinden uitsluiten (Wet opheffing verpandingsverboden), Memorie van toelichting, p. 3.

[8] Blijkens de door de ECB op 12 maart 2020 genomen maatregelen: ECB Banking Supervision provides temporary capital and operational relief in reaction to coronavirus, https://www.bankingsupervision.europa.eu/press/pr/date/2020/html/ssm.pr200312~43351ac3ac.en.html, en ‘EU vows to defer new capital rules to help banks maintain lending capacity’, J. Brunsden & S. Fleming, FT 30 maart 2020 en Joosen/Lieverse, a.w..

[9] COM(2018) 135 final, 2018/0063 (COD).

[10] Rechtbank Amsterdam 29 mei 2019, ECLI:NL:RBAMS:2019:3916. Disclaimer: de auteur van deze rubriek is zelf rechter-plaatsvervanger in de Rechtbank Amsterdam, maar was niet betrokken bij deze zaak.

[11] Bijvoorbeeld A.G.F. Ancery, ‘Cessie(verboden), onoverdraagbaarheidsbedingen en de bescherming van betrokken actoren’, 2/2020 MvV, blz. 63-73.

[12] Vergelijk Rechtbank Amsterdam 29 mei 2019, ECLI:NL:RBAMS:2019:3916, r.ov. 4.28 e.v.

[13] Vergelijk Ancery (2020), blz. 67-68 en aldaar aangehaalde bronnen.