Read the English version of this blog.

De Corona-crisis heeft grote gevolgen voor ondernemingen. Eén van die gevolgen is dat hun (financiële) bedrijfswaarde kan dalen. Voor beursgenoteerde ondernemingen betekent dit dat hun beurswaarde kleiner wordt, en daarmee ook de waarde van de aandelen. Voor niet-beursgenoteerde ondernemingen betekent dit dat zij aan de ene kant vorderingen niet kunnen innen en aan de andere kant niet aan hun eigen financiële verplichtingen kunnen voldoen, waardoor de waarde van de aandelen ook daalt. Een beursgenoteerde onderneming kan dan geconfronteerd worden met een openbaar overnamebod, omdat de overnemer de aandelen voor een (veel) lager bedrag kan kopen dan vóór de Corona-crisis. Een niet-beursgenoteerde onderneming kan zodanig in de problemen komen dat de aandeelhouders zich genoodzaakt voelen hun aandelen te verkopen aan een overnemer die bereid is in te stappen in de onderneming, tegen een prijs die (veel) lager is dan vóór de Corona-crisis. In deze gevallen komen zowel de beursgenoteerde onderneming als de niet-beursgenoteerde onderneming in andere ‘aandeelhoudershanden’. Het is de vraag of zo’n overname in alle gevallen wenselijk is, in het bijzonder wanneer het vitale vennootschappen betreft.

Op Europees niveau is op 21 maart 2019 de Verordening (EU) 2019/452 van het Europees Parlement en de Raad van 19 maart 2019 tot vaststelling van een kader voor de screening van buitenlandse directe investeringen in de Unie gepubliceerd. De screeningverordening geeft de lidstaten van de Europese Unie de mogelijkheid (niet de verplichting) mechanismes voor het screenen van buitenlandse directe investeringen vast te stellen om redenen van de veiligheid of openbare orde op hun grondgebied. De Verordening heeft betrekking op investeringen die gedaan worden door partijen die buiten de Europese Unie zijn gevestigd. Screening van buitenlandse directe investeringen speelt ook in Nederland een rol omdat de regering op 4 maart 2019 het wetsvoorstel voor de Wet ongewenste zeggenschap telecommunicatie heeft ingediend bij de Tweede Kamer. Dit wetsvoorstel behelst dus (slechts) screening van buitenlandse directe investeringen op een deelterrein, namelijk de telecommunicatiesector, en geeft Nederland dus (nog) niet de mogelijkheid alle buitenlandse directe investeringen te screenen. Het is alleszins verdedigbaar dat Nederland verder moet gaan dan het wetsvoorstel over de telecommunicatiesector, en overgaat tot de introductie van een algemene regeling voor het screenen van buitenlandse directe investeringen. Daarvoor is des te meer reden nu Nederlandse ondernemingen door de Corona-cisis gemakkelijker dan voorheen het doelwit kunnen worden van een onwenselijke overname.

Bij het ontwikkelen van een regeling voor het screenen van buitenlandse directe investeringen kunnen de volgende opmerkingen worden gemaakt:

- Europeesrechtelijk is er een verschil tussen de vrijheid van vestiging en de vrijheid van kapitaalverkeer. De vrijheid van vestiging is onder meer het recht om vanuit de ene lidstaat een onderneming in een andere lidstaat over te nemen, waarbij de overnemer beslissende zeggenschap verkrijgt in de overgenomen onderneming (in het algemeen: het verwerven van meer dan 50% van de aandelen). De vrijheid van kapitaalverkeer is onder meer het recht om vanuit de ene lidstaat een belang te nemen in een onderneming in een andere lidstaat en óók het recht om vanuit een staat die geen deel uitmaakt van de Europese Unie een belang te nemen in een onderneming in een lidstaat van de Europese Unie, waarbij de overnemer deel kan nemen aan de zeggenschap in de overgenomen onderneming (in het algemeen: het verwerven van 10%-50% van de aandelen.

- Nederland kan investeringen door overnemende partijen vanuit de Europese Unie niet onderwerpen aan screening. Die partijen worden beschermd door zowel de vrijheid van vestiging als de vrijheid van kapitaalverkeer.

- Nederland kan investeringen door overnemende partijen van buiten de Europese Unie wel onderwerpen aan screening. Wanneer het gaat om het verwerven van 10%-50% van de aandelen in een Nederlandse onderneming valt de screening onder het bereik van de Verordening. De redenen voor het tegenhouden van zo’n investering moeten dan, op grond van de screeningverordening, redenen van de veiligheid of openbare orde zijn. Wanneer het gaat om het verwerven van meer van 50% van de aandelen in een Nederlandse onderneming doet zich een bijzonderheid voor. Buitenlandse partijen worden alleen beschermd door de vrijheid van kapitaalverkeer, maar worden niet beschermd door de vrijheid van vestiging. Dergelijke investeringen mogen zonder meer aan screening worden onderworpen. De consequente hiervan is dat tegenhouden van zo’n investering ook mogelijk is om andere redenen dan de veiligheid of openbare orde. In die context kunnen dus ook meer politiek getinte argumenten een rol spelen.

De conclusie kan dus zijn dat de Nederlandse wetgever ruime mogelijkheden heeft om overnames van Nederlandse beursgenoteerde en niet-beursgenoteerde ondernemingen door gegadigden van buiten de Europese Unie tegen te houden. Maar dan moet Nederland daarvoor wel de noodzaak onderkennen of breder gaan onderkennen.