Wanneer bedrijven in financiële moeilijkheden verkeren, lijkt in de maatschappij de stelling “herstructureren boven liquideren“ te gelden. Via een herstructurering wordt geprobeerd om een in de kern levensvatbare onderneming weer toekomstbestendig te maken. Zeker nu veel bedrijven financiële problemen ondervinden door de coronacrisis en de overheid tientallen miljarden besteedt om bedrijven overeind te houden, blijkt de nadruk te liggen op herstructurering. Zo wordt geprobeerd in ieder geval een deel van de werkgelegenheid te behouden.

Voor een bestuurder van een onderneming is het zaak om bij een herstructurering ook de geldende normen in het oog te houden. Sommige handelingen die tijdens een herstructurering zijn verricht kunnen namelijk achteraf bestuurdersaansprakelijkheid met zich meebrengen. De regels van bestuurdersaansprakelijkheid kunnen de herstructureringsmogelijkheden beperken. Uit de geldende regels kunnen enkele algemene richtsnoeren worden afgeleid voor bestuurders van ondernemingen in financiële moeilijkheden. Deze richtsnoeren zijn niet allesomvattend en afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval.

Het aangaan van nieuwe verplichtingen

Bij het aangaan van nieuwe verplichtingen in het kader van een herstructurering moet een bestuurder letten op Beklamelaansprakelijkheid. De Beklamelnorm geldt vanaf het moment dat faillissement onafwendbaar is. Een bestuurder kan vanaf dat moment aansprakelijk worden gesteld als hij nieuwe verplichtingen aangaat terwijl hij weet of behoort te weten dat de onderneming (i) de nieuwe verplichten niet kan nakomen en (ii) geen verhaal biedt voor de schade die de wederpartij lijdt als gevolg van de niet-nakoming. Een richtsnoer voor een bestuurder om Beklamelaansprakelijkheid te voorkomen is: “inform or abstain”.

Een bestuurder kan er allereerst voor kiezen om geen verplichtingen meer aan te gaan namens de vennootschap (“abstain”). Dit zal een poging tot herstructurering bemoeilijken, omdat een bestuurder hierdoor bijvoorbeeld geen extra liquide middelen kan verkrijgen. Ten tweede kan een bestuurder wél nieuwe verplichtingen aangaan. Om Beklamelaansprakelijkheid te voorkomen moet de bestuurder wederpartijen goed en volledig informeren over de slechte financiële situatie van de onderneming (“inform”). Die informatie moet in ieder geval juist en relevant zijn. In de rechtspraak wordt namelijk niet snel aangenomen dat informatieverschaffing voldoende is om het risico van het aangaan van de verplichting bij de wederpartij neer te leggen.

Selectieve betalingen

Het uitgangspunt is dat een bestuurder vrij is om schuldeisers naar eigen inzicht, ook wel selectief, te betalen. Vanaf het moment dat faillissement onafwendbaar is, wordt deze vrijheid echter beperkt. Een selectieve betaling is dan onrechtmatig als de bestuurder een ernstig persoonlijk verwijt kan worden gemaakt, tenzij de bestuurder rechtvaardigingsgronden kan aanvoeren. De bestuurder heeft vanaf dat moment niet meer de vrijheid om gelieerde schuldeisers boven niet-gelieerde schuldeisers te voldoen. Ook mag de bestuurder niet uit betalingsonwil selectief schuldeisers voldoen. Hierdoor kan de bestuurder niet voorbij gaan aan de rangorderegels die zouden gelden bij een faillissement.

Een richtsnoer voor een bestuurder om aansprakelijkheid vanwege een onrechtmatige selectieve betaling te voorkomen, is om bij betalingen aan gelieerde schuldeisers rekening te houden met de rangorde die zou gelden ten tijde van faillissement, of een grond te hebben die deze betaling rechtvaardigt. Het is nog onduidelijk of een herstructurering kwalificeert als een rechtvaardigingsgrond.

Vernietigbare rechtshandelingen

Bij het aangaan van rechtshandelingen in het kader van een herstructurering is de faillissementspauliana van belang. Vanaf het moment dat faillissement en een tekort bij de verdeling van de boedel in het faillissement in redelijke mate voorzienbaar zijn, kunnen rechtshandelingen op basis van de faillissementspauliana (artikel 42 Fw of 47 Fw) worden vernietigd en kan een bestuurder aansprakelijk worden gesteld op basis van onbehoorlijk bestuur (artikel 2:9 BW).

De curator moet voor een geslaagd beroep op artikel 42 Fw aantonen dat er voor het faillissement een onverplichte rechtshandeling is verricht, de schuldenaar wetenschap van benadeling had en de schuldeisers daadwerkelijk zijn benadeeld. Artikel 47 Fw ziet op verplichte rechtshandelingen. Het is dan moeilijker om de rechtshandeling vernietigd te krijgen, omdat de curator dan samenspanning of wetenschap van aanvraag van faillissement moet aantonen.

Een richtsnoer voor bestuurders om aansprakelijkheid te voorkomen bij het verrichten van rechtshandelingen, is om in het oog te houden dat schuldeisers door de rechtshandeling niet worden benadeeld. Benadeling kan bijvoorbeeld worden voorkomen door in ieder geval marktconforme transacties te verrichten en bij de besteding van aanvullend krediet de rangorde van schuldeisers in acht te nemen.

Conclusie

In de maatschappij heerst de wens dat bedrijven herstructureren in plaats van liquideren omwille van behoud van werkgelegenheid. Uit de geldende normen heb ik enkele richtsnoeren afgeleid om bij een herstructurering bestuurdersaansprakelijkheid te voorkomen. Allereerst moet een bestuurder, als faillissement onafwendbaar is, bij het aangaan van nieuwe verplichtingen wederpartijen juist en volledig informeren, of geen nieuwe verplichtingen aangaan (“inform or abstain”). Ten tweede dient een bestuurder, als faillissement onafwendbaar is, bij het doen van selectieve betalingen aan gelieerde schuldeisers rekening te houden met de rangorde van schuldeisers, of een rechtvaardigingsgrond aan te kunnen voeren. Tot slot moet een bestuurder bij het aangaan van rechtshandelingen, terwijl faillissement en een tekort daarin in redelijke mate voorzienbaar zijn, in het oog houden dat schuldeisers niet worden benadeeld door de rechtshandeling. Deze richtsnoeren zijn nogmaals niet allesomvattend, maar zijn aandachtspunten voor een bestuurder bij een beslissing tot herstructurering.

Deze blog is geschreven naar aanleiding van een onderzoek dat is uitgevoerd in het kader van een onderzoeksstage bij het promotieonderzoek van J.M.W. Pool.